El organismo ordenó al Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo (MPTE) y a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) abstenerse de aplicar, de modo previsional, a Cosapi Minería la prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio y la exigencia de considerar la disposición como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio.

A Sunafil también le pidió evitar aplicar las medidas objeto de controversia a cualquier administrado involucrado en su alcance.

La resolución 0355-2022/SEL-Indecopi declara infundada la apelación presentada por el MTPE respecto de la medida cautelar que protege a Cosapi Minería y favorece a todas las compañías afectadas por la norma.

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“Lo relevante y particular de este pronunciamiento del Indecopi es que —como medida cautelar de oficio— le ordena a Sunafil que se abstenga de fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones previstas en el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, no solo respecto de la empresa denunciante, sino también frente a cualquier administrado”, explica Cristina Oviedo, socia de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.

Los sectores minero y de la construcción son los más afectados por la norma, pues tercerizan buena parte de su mano de obra.

Recurrir al Indecopi fue una de las salidas que consiguieron muchas empresas peruanas para detener los efectos del decreto supremo.

Alcances de la resolución de Indecopi

Aunque el reciente fallo de segunda instancia de Indecopi es definitivo y tiene efectos plenos, queda pendiente resolver el tema de fondo en relación con el expediente principal, relacionado con la denuncia por ilegalidad del DS 001-2022-TR, aprobada en primera instancia y que se espera sea confirmada en segunda instancia por la Sala de Eliminación de Barreras Burocráticas. Con esto se pondría fin al procedimiento administrativo y quedará la vía judicial, a la que podrán también acudir el Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo y Sunafil, como ocurrió ante Indecopi.

“Si el Tribunal de Indecopi confirma la ilegalidad del Decreto Supremo, la resolución final del caso tendrá efectos generales de inaplicación de la norma y no se limitará a este denunciante en particular”, explicó Milagros Maraví, socia de Rubio Leguía Normand, estudio que ha asistido a Cosapi Minería en este proceso legal.

La abogada agregó que, por eso y como medida cautelar de oficio, el organismo ha decidido otorgar una protección adelantada con efectos generales, a fin de que la duración del procedimiento hasta la emisión de una resolución final no cause una afectación a todas las empresas.

Reacción del MTPE

Aduciendo que actúa en defensa de los derechos de los trabajadores tercerizados, el MTPE ha anunciado que buscará la forma de que el DS 001-2022-TR sea aplicado como se venía haciendo desde el 23 de agosto pasado, una vez que transcurrió una vacatio legis de seis meses para que las empresas adaptaran sus procesos.

Desde entonces la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral anunció que aplicaría multas de hasta 62.000 dólares por incurrir en fallas muy graves relacionadas con lo que ha calificado como “uso desnaturalizado de la tercerización laboral”.

Pero ahora, tras el reciente pronunciamiento del Indecopi, Sunafil no puede realizar este tipo de inspecciones hasta que no se emita un fallo definitivo.

De acuerdo con Maraví, la resolución que dicta esta medida cautelar de oficio no es impugnable, pero sí lo será la resolución final que dicte el Tribunal de Indecopi. Mientras no haya una decisión judicial que decida lo contrario, se mantendrá la vigencia de la inaplicación de la norma. “Esperamos que otros procesos judiciales contra este decreto supremo que prohíbe la tercerización de actividades del núcleo del negocio que están en curso culminen y se derogue la norma mediante una sentencia final de acción popular”, manifiesta al reiterar que el Decreto Supremo es flagrantemente ilegal, por lo que en la firma son optimistas y esperan que las resoluciones de Indecopi y del Poder Judicial sean favorables.

“El Ministerio del Trabajo y Sunafil deberían fortalecer su capacidad de fiscalización de los casos de desnaturalización de la tercerización laboral en lugar de insistir en la aplicación del ilegal de este Decreto Supremo que prohíbe la tercerización de actividades del núcleo del negocio”, expresa la socia de Rubio Leguía.

Oviedo agrega que el anuncio de ambas instituciones de actuar contra la decisión del Indecopi denota “un choque de poderes del Estado, circunstancia que genera inestabilidad y desconfianza por parte de los diversos agentes económicos que interactúan en un mercado ya convulsionado”.

¿Qué falta en este proceso?

Al día de hoy el DS 001-2022-TR se mantiene vigente. Daniel Robles, socio fundador de Robles Ibazeta Consultores y especialista en el área laboral y corporativa, considera que el Ejecutivo debería reconocer su error técnico y corregir el decreto supremo, que “es una norma apurada, sin consenso, que afecta el normal desenvolvimiento de los negocios y a los trabajadores”. De allí que fue denunciada por constituir una barrera burocrática.

Aunque el decreto debió pasar por el diálogo social, con la participación del Estado, patronos y trabajadores como establece la Organización Internacional del Trabajo (OIT), no fue así, de acuerdo con el abogado.

Más allá, denunció que el DS tiene fallas técnicas desde la perspectiva legal, pues se impone sobre normas de mayor jerarquía, por lo que se le considera inconstitucional.

Oviedo comentó desde hace varios meses se vienen discutiendo ciertas iniciativas en el Congreso peruano que buscan, efectivamente, derogar sus alcances y las restricciones implementadas, sin que a la fecha exista una propuesta concreta a ser votada en el corto plazo.

Los especialistas consultados calculan que un fallo definitivo en relación con este expediente ante Indecopi podría tomar unos meses.

Robles, en particular, cree que puede haber una decisión en segunda y última instancia respecto a la denuncia contra el DS 001-2022-TR entre febrero y marzo del próximo año, con lo que se agotaría la instancia administrativa.

Será entonces cuando el Poder Ejecutivo podría iniciar una demanda contenciosa administrativa en el Poder Judicial.

El abogado resaltó que entre 90 % y 95 % de las decisiones del Indecopi son ratificadas por el Poder Judicial, por lo que ve improbable que cualquier acción del Ejecutivo resulte exitosa.